Социально-правовая характеристика коммерческого подкупа

Подолюк Михаил Леонидович,

аспирант Московского государственного университета приборостроения и информатики, кафедра уголовного права.

Возвращение общества к буржуазным общественным отношениям потребовало от законодателя более внимательного взгляда на отношения частной собственности и ее управление. В этом плане вполне понятны и обосновано введены в уголовный закон нормы о злоупотреблении полномочиями лицами, не находящимися на государственной службе, но выполняющими те или иные управленческие функции в коммерческих или иных организациях, не являющихся государственными, поскольку указанные нарушения влекут за собой тот или иной, предусмотренный уголовным законом вред (имущественный, физический). При таких условиях не имеет ни малейшего значения, кому причинен вред – личности, государству, обществу, той или иной организации; главным остается его криминальная значимость.

Несколько иначе выглядит на этом фоне коммерческий подкуп, обоснования криминализации которого для многих исследователей не всегда представляются убедительными. Обратимся к международному опыту.

Международное уголовное право презюмирует необходимость уголовной ответственности за коммерческий подкуп. Так, в ст. 7 и 8 Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию (Страсбург 27 января 1999 г.) речь идет о принятии любым государством законодательных и иных мер по пресечению активности (дачи вознаграждения) и пассивного (получения вознаграждения) подкупа в частном секторе[1]. Значительно расширяет субъектный состав подкупа в рассматриваемой сфере более поздняя Конвенция ООН «Против коррупции» от 31.10.2003 г. В ст. 21 указанного документа говорится, что под подкупом в частном секторе следует понимать «обещание, предложение или предоставление лично или через посредников, какого-либо неправомерного преимущества любому лицу, которое руководит работой организации частного сектора или работает, в любом качестве, в такой организации….»[2]. Включение в число субъектов подкупа в частной сфере лиц, не осуществляющих управленческих функций в организации, обосновано целями Конвенции – «необходимостью установления эффективных мер противодействия коррупции в частном секторе, обеспечения добросовестности в работе соответствующих частных организаций, предупреждение возникновения коллизии интересов, а также поощрения использования добросовестной коммерческой практики в отношениях между организациями».

Думается, что расширение криминализации подкупа в частном секторе обусловлено общей направленностью мирового сообщества на усиление борьбы с коррупцией в любых ее проявлениях, независимо от значительности ущерба, причиненного коррупционными деяниями.

Уголовное законодательство России предусматривает ответственность лишь за подкуп участников и организаторов профессиональных спортивных и зрелищных коммерческих конкурсов (ст. 184 УК РФ) и коммерческий подкуп (ст. 204 УК). Думается, что российский законодатель в целях выполнения обязательств, предусмотренных в международных Конвенциях, должен внести в уголовный закон соответствующие изменения.

Таким образом «подкуп» (будем пользоваться термином официального документа) в частном секторе представляет для международного сообщества определенную опасность. И здесь мы уже вышли на суть преступления. Правда, при этом мы должны помнить, что в настоящее время предпринимаются попытки исключить общественную опасность как признак преступления[3]. Однако следует согласиться с традиционной поддержкой общественной опасности в качестве признака преступления, и поддержать высказанную в литературе аргументацию в ее пользу[4].

Очевидно, что любое преступление характеризуется двумя основными признаками – общественной опасностью и противоправностью. Противоправность – производный от общественной опасности признак: сначала нужно определить криминально значимую степень общественной опасности вида поведения, а затем вводить этот вид поведения в уголовный закон, создавая тем самым противоправность как признак преступления. Именно поэтому во главу криминализации на последнем ее этапе должна быть поставлена общественная опасность.

Наличие общественной опасности традиционно связывается в уголовно-правовой литературе с вредоносностью деяния, с причинением вреда или угрозой причинения вреда охраняемым уголовным законом общественным отношениям.

Более широким является криминологическое понимание общественной опасности. Этот аспект общественной опасности был подробно разработан А.В. Шеслером. Характеризуя общественную опасность преступления, автор указывает на ее преобразовательный и прецедентный аспекты. «Преобразовательный аспект преступления состоит в негативных изменениях основных сфер человеческого бытия и выражается в различных видах вреда (физическом, личном неимущественном, управленческом, политическом, экономическом и т.д.). Очевидно, что этот вред включает в себя как тот вред, который нашел отражение в уголовном законе так и тот вред, который остался за его рамками (например, страдания родных и близких убитого человека). Кроме того, в этот вред включаются не только негативные изменения, которые наступают непосредственно в результате совершения преступления, но и те издержки, которые общество несет , воздействую на преступность»[5]. Прецедентный аспект общественной опасности состоит в угрозе наступления негативных последствий в результате совершения новых преступлений[6].

Исходя из вышесказанного, следует рассматривать основания криминализации коммерческого подкупа. В литературе, посвященной данной проблеме указывают обычно следующее. «Правонарушения в коммерческой организации выглядят несколько иначе. Государств, как правило, не должно вмешиваться в ее внутренние дела, т.е. если ее управленец причинил е вред, то она сама должна решать, как с ним поступить: обратиться с просьбой привлечь к уголовной ответственности, ограничиться дисциплинарной, либо материальной ответственностью, или же вообще не принимать какие-либо меры. Однако с другой стороны, коммерческие организации взаимодействуют со многими иными организациями и гражданами (партнерами, клиентами и т.д.), поэтому их управленцы своими неправомерными действиями могут причинить вред и их интересам. Государство не может относиться безразлично к подобным фактам и должно защищать законные права других организаций и граждан, в том числе путем установления уголовной ответственности за причиненный вред»[7]. Действительно, это так.

Кроме того, опасность такого поведения управленцев может быть понята с позиций коммерческой тайны, когда разглашение таковой (а именно это может произойти при реализации публичности) обойдется коммерческой организации гораздо дороже, нежели пресечение злоупотребления отдельных ее служащих. Данный сравнительный анализ помогает понять частного характера обвинения в указанном случае.

Именно поэтому мы готовы согласиться с позицией Т. Устиновой по поводу опасности коммерческого подкупа: «Опасность коммерческого подкупа заключается не в том, что кому-то причиняется вред, а в том, что лицо использует предоставленные ему возможности по службе для незаконного обогащения вопреки положениям гражданского законодательства, на основании которых все сделки должны совершаться с соблюдением принципа добросовестности и исключать какое-либо принуждение»[8].

В Преамбуле, приведенной выше Конвенции, речь идет о тех угрозах, которые возникают в обществе при коррупции: «коррупция угрожает верховенству закона, демократии и правам человека, подрывает основы надлежащего государственного управления, нарушает принципы равенства и социальной справедливости, ведет к искажению условий конкуренции, затрудняет экономическое развитие и угрожает стабильности демократических институтов и моральным устоям общества». В основном, изложенное здесь следует связать с государственным управлением – верховенство закона, демократию и права человека, основы надлежащего государственного управления, принципы равенства и социальной справедливости и т.д. А вот некоторая часть изложенного может быть непосредственно связана с частным сектором и, в частности, с нарушением правил его существования в виде коммерческого подкупа – искажение условий конкуренции, затруднение экономического развития. Похоже, именно в этом направлении авторы Конвенции видят опасность служебных преступлений в частном секторе.

Опасность коммерческого подкупа как разновидности служебных преступлений в частном секторе связана с затруднениями экономического развития. Во-первых, экономика является основой любого государства вне зависимости от его социального обустройства, и она базируется в экономически развитых государствах не столько на государственном, сколько на частном секторе. Любое государство для своего сохранения обязано защищать экономику и создавать условия для ее развития вне зависимости от формы собственности на имущество. Таким образом, частный сектор находится в сфере внимания государства в плане его охраны и создания условий для его развития. Во-вторых, нарушение сферы управления в частном секторе с необходимостью приведет к экономической нестабильности его и государства в целом, что является социально опасным. Именно потому государство должно пресекать возможные и существующие нарушения в сфере управления частным сектором экономики. В-третьих, коммерческий подкуп упрощает лоббирование деятельности коммерческой организации вопреки ее экономическим интересам, что также ведет к той же самой экономической нестабильности и к адекватной реакции государства на возникшую социальную опасность. В-четвертых, в соответствии с тесной связью коммерческого подкупа с иными преступлениями, он характеризуется высокой степенью опасности и потому обоснованно признан преступлением, а не проступком.

Вместе с тем, фактором, создающим социальную опасность нарушений в сфере управления частным сектором, выступает искажение условий конкуренции. Во-первых, конкуренция в целях выживания в долгосрочной перспективе является важным фактором развития экономики, поскольку благодаря ей интенсифицируется и экстенсифицируется экономика предприятия; она становится более прагматичной, и продукция предприятия становится более качественной. Именно поэтому государство обязано контролировать сохранение конкуренции, и контролирует путем создания Антимонопольного комитета. Во-вторых, искажение условий конкуренции является причиной возникновения затруднений экономического развития, что само по себе является фактором создания социальной опасности. В-третьих, нарушение управления коммерческой организацией с необходимостью приводит к искажениям условий конкуренции и соответственно является социально-опасным. В-четвертых, коммерческий подкуп как поведение, существенно нарушающее систему управления коммерческой организацией и способное привести к монополизации экономики, поскольку монополии обладают большими возможностями к подкупу, должен пререкаться как преступление.

Коммерческий подкуп по УК РФ является многоаспектным преступлением, охватывающим получение незаконного вознаграждения, заведующими соответствующих детских садов, работниками частных медицинских учреждений и т.п. при выполнении ими организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций. Общественная опасность получения предмета подкупа указанных лиц в большинстве научных работ, посвященных рассматриваемой проблематике, впрочем, как и в уголовном законе, презюмируется, но не обосновывается. Учитывая то, что характер и степень общественной опасности непосредственно связаны с той сферой общественных отношений, в которой осуществляется деятельность, необходимо более подробно рассмотреть данные отношения.

Образовательная, медицинская, торговая, туристическая и иная деятельность традиционно отнесена в экономической литературе к сфере оказания услуг. Данная сфера занимает значительное место в структуре современного рынка. Более того, уровень развития рынка оказания услуг, является в настоящее время одним из основных показателей экономического развития государства[9]. Следовательно, причинение вреда в результате подкупа в рассматриваемой сфере оказывает непосредственное негативное воздействие на экономику в целом. Указанное воздействие чаще всего выражается в причинении ущерба внутренним интересам и авторитету той организации, в которой осуществляет управленческие функции подкупополучатель, нарушении условий конкуренции, то есть причинении вреда третьим лицам, и, опосредованно, экономике в целом.

Однако способность причинения непосредственного вреда не охватывает все аспекты общественной опасности рассматриваемого коррупционного деяния. Как и всякое проявление коррупции, коммерческий подкуп тесно связан с совершением правонарушений, обусловленных выполнением обязательств, взятых подкупополучателем в связи с принятием незаконного вознаграждения. Как указывает Н.В. Полосин, «в 64% исследованных уголовных дел, возбужденных по ст. 204 УК РФ, помимо данного преступления обвиняемые привлекались к уголовной ответственности и за другие преступления»[10].

Необходимость криминализации подкупа, обусловлена, скорее, стремлением законодателя защитить общественные отношения в сфере экономической деятельности, а не оставить внутренние интересы коммерческих либо иных организаций. Общественная опасность подкупа заключается не только в факте заведомо незаконного получения вознаграждения, а во вредоносном характере действий в пользу лица, дающего вознаграждение либо представляемых им лиц. Именно в результате указанных действий нарушаются интересы третьих лиц, наступают иные тяжкие последствия и т.п., что непосредственно негативно отражается и на состоянии экономики.

Вот эта внешне бесспорная сторона коммерческого подкупа позволила некоторым авторам сделать вывод о том, что сам факт получения вознаграждения помимо порядка, установленного законом либо внутренними актами юридического лица, не является криминально значимым в силу того, что для лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих или иных организациях, четко оформленных и прямо адресованных им запретов на получение дополнительного вознаграждения по службе, как правило, не предусмотрено. Как отвечает В.С. Буров, «институт представительских мероприятий в деловых кругах, включающий в себя дачу и получение каких-либо материальных благ, представляет собой явление нормальное и правомерное, если только получением подарка не обусловлено принятие в интересах дающего определенного решения»[11]. В этом направлении высказано также предложение И.Э. Звечаровского и О.В. Лысенко о криминализации незаконного вознаграждения в непубличной сфере лишь при условии совершения вознаграждаемым действий или за принятие решения по службе в пользу вознаграждающего лица или представляемых им лиц, а равно в нарушении интересов представляемой им организации или организаций-контрагентов[12]. С этих позиций различие в описании признаков объективной стороны получения и дачи взятки и коммерческого подкупа обусловлено отличием социальной характеристики указанных деяний. Если сам факт получения незаконного вознаграждения должностным лицом способен повлечь негативные последствия (разложение государственного аппарата, ослабление государственной власти и т.п.), то, как уже было указанно, получение незаконного вознаграждения в частной сфере влечет негативные для общества последствия лишь в результате совершения неправомерных действий в исполнении взятых обязательств.

Глава 23 УК расположена в Разделе 8 УК, который предполагает охрану сферы экономики, что показывает в свою очередь нахождение интересов службы внутри экономики, а соответственно, нарушение условий службы в коммерческих организациях с необходимостью становится нарушением экономического развития общества, что в свою очередь «ударяет» и по обществу в целом, и по гражданам, и по организации, и по государству, которые действуют, существуют внутри данной экономики.

Общественная опасность, - при ее определении, нельзя опираться на совершение подкупополучателем незаконных действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением. В этом плане ситуация с формированием коммерческого подкупа весьма сложна. Во-первых, основой его является незаконное вознаграждение служащего. Во-вторых, мы не можем ограничиться только этим, поскольку получим слишком широкое понимание коммерческого подкупа (любое незаконное вознаграждение станет криминально значимым). Значит, необходимо ограничить коммерческий подкуп какими-то действиями в пользу подкупающего. В-третьих, с этих позиция, вроде бы, вполне оправданно введено в уголовный закон и поддержано в теории уголовного права положение о совершении действий в интересах дающего. Однако здесь-то и возникает проблема незаконных действий. В закрепленном законом случае, ч. 3 ст. 204 УК в определенной части сольется со ст. 201, 202, 203 УК, поскольку в последних также речь идет о действиях в ущерб коммерческой или иной организации, тогда как главная задача уголовного закона состоит в ясном и четком разведении самостоятельных норм. Ведь все незаконные действия, совершенные служащим, могут быть выражены либо в злоупотреблениях, либо в превышениях служенными полномочиями в различных их формах. Отсюда обязательность их существования в коммерческом подкупе с необходимостью приведет к включению в него всех злоупотреблений и превышений полномочий, что в принципе неприемлемо. Соответственно, совершение незаконных действий в интересах дающего служащим организации не может быть введено в объективную сторону коммерческого подкупа в связи с возникающей в таком случае конкуренцией со злоупотреблением и превышением служебными полномочиями, отраженными в самостоятельных нормах уголовного закона. В-четвертых, в таком случае не могут быть составлены в определении коммерческого подкупа и совершение законных действий служащим, поскольку объем коммерческого подкупа будет тем самым необоснованно сужен. Таким образом, попадаем в логический круг, из которого нужно искать выход.

На наш взгляд, разрешена возникшая ситуация может быть только путем опоры ст. 204 УК на такой термин, который без указания на действия, по службе или вопреки интересам службы свидетельствовал о необходимости их учета. В качестве такового не может служить «незаконное вознаграждение», предлагаемое И. Э. Звечаровским и О. В. Лысенко, потому что оно напрямую не выводит на обусловливающие вознаграждения действия. Похоже, что в этом плане все-таки остается более приемлемым термин «подкуп», который сам по себе показывает необходимость возмещения передаваемого вознаграждения в виде чего-то в интересах дающего. Базирование ст. 204 УК на данном термине вовсе не требует дальнейшего уточнения в виде «за совершение действий того или иного характера».

Таким образом, получение предмета подкупа обладает достаточно высокой степенью общественной опасности, которая позволяет признать его преступлением.

Однако при этом возникает проблема соотносимости общественной опасности служебных преступлений в частном секторе и служебных преступлений в государственном секторе.

Определенные дискуссии еще в годы реформирования уголовного законодательства (1995 – 19996 гг.) вызвал вопрос о дифференциации ответственности лиц, осуществляющих организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в публичной и частной сферах[13]. Ряд союзных государств в указанный период отказались от такой дифференциации, предусмотрев равную ответственность за получение незаконного вознаграждения лицами, занимающими соответствующие должности в учреждениях, организациях либо на предприятиях независимо от форм их собственности (УК Беларусь, УК Украины, УК Молдовы и др.). Последователи такого решения имеются и в России. Как указывает А. Шнитенков, дифференцируя ответственность руководителей организаций за общие преступления против интересов службы, предусмотренные главой 23 и 30 УК РФ, законодатель в специальных нормах отходит от этого правила. В качестве примера автор приводит нормы ст. 145-1, предусматривающие ответственность за невыплату руководителем предприятия, учреждения, или организации независимо от формы собственности заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и иных выплат. Несмотря на то, что «основным непосредственным объектом этого преступления являются общественные отношения, складывающиеся по поводу осуществления конституционного права граждан на труд и социальное обеспечения, очевидно, что совершением такого деяния руководитель причиняет вред интересам службы, осуществляемой в любой организации, независимо от формы собственности»[14]. С таким утверждением согласиться нельзя, поскольку вред причиняется, прежде всего, лицам, своевременно не получающим заработную плату за свой труд, вследствие чего страдают право граждан на труд и нормальное социальное обеспечение (и автор верно отмечает это). Интересы службы в данном случае могут не просто не страдать, но даже выигрывать в результате указанного бездействия. В данном случае следует согласиться с Б. В. Волженкиным в том, что «социальная сущность поступков лиц, состоящих на государственной или муниципальной службе, и лиц, выполняющих соответствующие управленческие функции в различных общественных организациях и коммерческих структурах, далеко не одинакова. Первые, злоупотребляя предоставленными им публичной властью полномочиями, посягают на интересы службы, нарушают нормальную деятельность государственных аппаратов законодательной, исполнительной и судебной власти, подрывают их авторитет, что в итоге приводит к ослаблению государственной власти. … Ничего подобного не происходит при злоупотреблениях со стороны служащих коммерческих структур и общественных организаций, которые наделены определенными управленческими функциями собственником или гражданами, объединившимися в общественную организацию»[15]. Круг полномочий указанных лиц и их социальная значимость вследствие этого гораздо ниже, нежели у должностных лиц. В случае незаконного вознаграждения последних вред причиняется, прежде всего, интересам организации либо собственника, и опосредованно, при совершении ими незаконных действий в обеспечение взятых на себя обязательств, интересам иных лиц, экономике и т.п. В этой связи получение предмета подкупа указанными лицами, если, конечно, он не повлек за собой тяжкие последствия, представляется менее общественно опасным, и требует меньшей ответственности[16].

Таким образом, криминализация коммерческого подкупа шла в русле борьбы с политической коррупцией, что было обусловлено особенностями политического и экономического строя. В дореволюционной и послереволюционной России советского периода всегда предусматривалась ответственность за получение незаконного денежного вознаграждения лицами, находящимися на службе.

В дореволюционный период посягательства на объект коммерческого подкупа не отвечали критериям криминализации: во-первых, не были так распространены как должностные преступления, во-вторых, не представляли серьезную общественную опасность, главным образом, из-за ограниченного влияния существующих коммерческих и иных не государственных организаций на социальную и экономическую сферы общества.

В Советский же период отсутствовало само понятие коммерческой организации, что было связано с особенностями политической и экономической системы.

В современный период в связи с изменением общественных отношений получение незаконного вознаграждения лицами, осуществляющими управленческие функции в коммерческих организациях, является общественно опасным деянием в силу незаконного обогащения служащего коммерческой или иной организации, подрывающего имидж данной организации и вызывающего с необходимостью иные последствия, располагающие вне рамок коммерческого подкупа.

Литература

1.                  При этом в официальном документе, опубликованном в Российской юстиции, речь идет именно о «подкупе», в независимости от того, связано это с государственной деятельностью или деятельностью в частном секторе (//Российская юстиция. -2003. – № 1).

2.                  Конвенция ООН о коррупции от 31.10.2003. // Информ.-поисковая система Консультант Плюс: Версия Проф.

3.                  Понятовская Т.Г. Концептуальные основы системы понятий и институтов уголовного и уголовно-процессуального права. Ижевск, 1996. С. 108 – 110; Уголовное право России. Т. 1 Общая часть / Под ред. А.Н. Игнатова и Ю.А. Красикова. М., 1998. С. 56 - 60 и др.

4.                  Козлов А.П. Понятие преступления. СПБ., 2004. С. 693 – 703.

5.                  Шеслер А.В. Групповая преступность: криминологические и уголовно-правовые аспекты. Диссертация на соискание ученой степени д.ю.н. – Екатеринбург, 2000. С. 30.

6.                  Шеслер А.В. Указ. Соч. С. 32.

7.                  Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 4. Владивосток, 2000. С. 419. См. также: Горелик А.С., Шишко И.В., Хлупина Г.Н. Преступления в сфере экономической деятельности и против интересов службы в коммерческих и иных организациях. Красноярск, 1998. С. 161 – 162.

8.                  Устинова Т. Квалификация коммерческого подкупа // Законность. 2001. № 7.

9.                  Котлер Ф. Маркетинг и менеджмент. /Пер. с англ. Под ред. О.А. Третьяк, Л.А. Волковой, Ю.Н. Каптуревского. – СПб: Издательство «Питер», 1999. С. 540.

10.              Полосин Н.В. Уголовно-правовая характеристика коммерческого подкупа. Автореф. дис. канд. юрид. Наук. – М. 2002.

11.              Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях: Комментарий законодательства и справочные материалы / Авт.-сост. В.С. Буров. – Ростов - на Дону. С. 160-163.

12.              Звечаровский И.Э., Лысенко О.В. Незаконное вознаграждение: уголовно-правовые аспекты. СПб., 2002. С. 95-96.

13.              Подробнее см. Волженкин Б.В. Служебные преступления. М., 2000. С. 53.

14.              Шнитенков А. Спорные вопросы регламентации в УК РФ понятия лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации. // Уголовное право. – 2004. – №2. С. 83.

15.              Волженкин Б. В. Указ соч. С. 54.

16.              Что и было учтено законодателем при установлении санкций ст. 204 и 290 УК РФ.

Поступила в редакцию 14.12.2009 г.