К вопросу об инвестиционном элементе в концессионных соглашениях

Скачков Никита Геннадьевич,

кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного права,

Павлова Анастасия Александровна,

аспирант,

ведущий специалист ЗАО «РН-Шельф-Дальний Восток».

Московская государственная юридическая академия.

В современный период рыночного реформирования политика государства направлена, прежде всего, на создание и поддержание высокого социально-экономического и культурного уровня жизни страны. С этой целью в государстве разрабатываются экономические программы, принимаются законодательные акты, подписываются международные соглашения. Из всего многообразия экономических функций государства одно из главных его предназначений состоит в формировании институциональной среды для хозяйственной деятельности, составной частью которого являются институты партнерства государства и бизнеса.

Существуют различные формы участия государства в коммерческих трансакциях, но наибольший интерес представляет концессия – общераспространенная форма привлечения капитала в мире. Внешне, концессия представляется полностью сложившейся коммерческой операцией: государство предоставляет право эксплуатации на конкретный срок и на возмездных условиях земли, источников природных богатств, предприятий, других хозяйственных объектов юридическим или частным лицам. Контрагент, соответственно концессионер, финансирует разработку полезных ископаемых и освоение районов, занимается развитием объектов инфраструктуры производства, получая за это соответствующую прибыль и уплачивая оговоренную договором сумму. Но означает ли все это, что концессия стала понятием чрезвычайно широким, лишенным как терминологической, так и смысловой четкости? Насколько оправданно использование «концессии», применительно, по крайней мере, к российскому законодательству, с точки зрения его исходного значения и смысла.

Принципиальные особенности выгодно отличают концессионные соглашения от любого договорного института в гражданском праве, подчеркивают, насколько концессия своеобразна. И дело здесь не только в отыскании источника дополнительного инвестирования в экономику. Гораздо важнее добиться эффективности затрат, но при сохранении неизменных алгоритмов качества инвестирования. Демократичные концессионные соглашения с преобладанием принципа автономии воли сторон куда предпочтительнее, чем консервативные лицензии.

Но в плане инвестиционного законодательства структура концессионного соглашения напоминает пока о трудностях преодоления предстоящих задач. Так, далеко не всегда можно на законодательном уровне определить, какие разновидности инвестиций и на каких условиях предоставляются в концессию.

Федеральный закон РФ от 21.07.2005 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»[1] (далее – Закон о концессиях) постоянно указывает на растущее взаимодействие инвестиций и концессий. Сразу указывается, что какие бы цели концессия не преследовала, она обеспечивает привлечение инвестиций в экономику, а лишь впоследствии позволяет эффективно распоряжаться имуществом, находящимся в государственной или муниципальной собственности.

С принятием указанного Закона концессионный механизм должен был стать едва ли не преобладающим элементом многоаспектных экономических, социальных программ, принятых государством[2]. Однако, за несколько лет существования Закона о концессиях в России заключено лишь незначительное количество концессионных соглашений в области развития инфраструктуры[3]. Основная причина низкого интереса участников рынка к концессионным соглашениям – отсутствие четкого правового механизма защиты прав концессионера, особенно иностранного. Обновления необходимо предпринимать не только на национальном уровне, но и на межгосударственном, поскольку на сегодняшний момент каких-либо международных документов, регулирующих концессионные отношения, нет. В подобной ситуации потенциальные инвесторы скорее изберут иную гражданско-правовую конструкцию инвестирования, обеспеченную надлежащей национальной и межгосударственной защитой, нежели согласятся вступить в концессионные обязательства на территории РФ.

Однако какие-либо изыскания в данной области неизбежно подкрепляют научные дискуссии о природе концессионных соглашений, существующие в настоящее время. Одни авторы рассматривают концессионные соглашения как публично-правовые или административные договоры и предлагают регулировать их актами административного права[4]. Другие исследователи склоняются к гражданско-правовой природе соглашения[5]. Третьи настаивают на комплексном регулировании договора при его смешанной природе[6].

Таким образом, не ясно как должны работать отсылочные нормы Закона о концессиях, то есть к каким нормативно-правовым актам отсылать. Однако, с экономической точки зрения непосредственный интерес представляет проблема соотношения концессионных и инвестиционных отношений. Применимы ли нормы, регулирующие инвестиционные отношения в спорных ситуациях, возникающих между концедентом и концессионером? И измениться ли, в таком случае, правовое положение концессионера, гарантирующее стабильное и безопасное положение на протяжении всего срока действия договора?

В настоящее время инвестиционные отношения испытывают пристальное внимание отечественного законодателя, а также международных организаций. Сравнительно-правовой анализ многочисленных актов позволяет с уверенностью утверждать, что правовое регулирование иностранных инвестиций в РФ представляет сложную двухуровневую систему, сочетающую национально-правовой и международно-правовой компонент.

Столь обширное правовое регулирование позволило охватить многие вопросы, касающиеся прав и законных интересов инвестора. Рассмотрение концессионных отношений в рамках инвестиционных позволило бы распространить широкий спектр правовых гарантий инвестора на концессионера. Однако, предварительно следовало бы всемерно укрепить взаимосвязь инвестора, инвестиций и концессионного соглашения. Поскольку договор суть двухсторонняя или многостороння сделка, направленная на определенные юридические последствия, то усилия должника и корреспондирующие поступки кредитора формируют основу договорной конструкции для концессии, а не только в аспекте инвестирования.

Можно, конечно, возразить, что концессионное соглашение слабо регулирует непосредственно вложение, как фактическое обстоятельство, претворяющее концессионную деятельность концессионера, связанную с исполнением обязательств по соглашению. Но, в то же время, вложение инвестиций представляет собой элементарно экономическую составляющую.

Соглашение стран СНГ от 24.12.1993[7], определения инвестиционной деятельности не содержит, однако указывает, что «инвестициями Сторон являются все виды имущественных, финансовых, интеллектуальных ценностей, вкладываемые инвесторами Сторон в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода), достижения социального эффекта».

Аналогичное определение закреплено и в других актах законодательства. Так, ФЗ № 39-ФЗ[8] признает в качестве объектов капитальных вложений находящиеся в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности различные виды вновь создаваемого и (или) модернизируемого имущества, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами. Иностранный концессионер, в таком случае, несомненно, может быть назван иностранным инвестором, а вложения, в свою очередь, становятся инвестициями всецело.

Англо-американская система права, к слову, пытается отыскать иной критерий для идентификации, упоминая о собирательном критерии «инвестиционный контракт». Он встречается в решениях Верховного суда США, упоминается в регламентах федеральных и местных судов при применении закона «Об эмиссионных ценных бумагах» (Securities Act of 1933), содержащего перечисление всех видов инвестиционных ценных бумаг[9]. Основными элементами такого контракта являются передача инвестором имущества в собственность другому лицу и получение дохода усилиями исключительно учредителя предприятия. Сам инвестор не принимает участие в такой деятельности. В американской судебной практике такие правоотношения не характеризуются как инвестиционные, поскольку получение прибыли зависит от самих партнеров. Такое видение инвестиционных отношений по факту парадоксально - соглашения о разделе продукции «выводятся из игры» и к инвестиционным отношениям более не относятся. Похожая точка зрения формируется и в России, между тем, формально, как следует из текста Закона «О соглашениях о разделе продукции», он призван «регламентировать процесс инвестирования иностранными субъектами в объекты, находящиеся на территории РФ, из анализа возникающих отношений видно, что договор в данном случае не делает государство участником инвестиционных отношений, поскольку получение прибыли здесь осуществляется действиями того субъекта, который заключил договор с государством[10].

Однако существует и противоположная точка зрения, согласно которой «субъектами инвестиционных отношений являются инвесторы – собственники средств (инвестиций в любой форме), вложенных в создание, расширение или модернизацию производства материальных и духовных благ, а также в инфраструктуру»[11].

В литературе инвестиционная деятельность определяется различным образом. По мнению В.А. Бублика инвестиционной «следует признавать деятельность…инвесторов, связанную с вложением и долгосрочным использованием …инвестиций»[12]. Н.Н. Вознесенская считает, что «под инвестициями следует понимать такое предоставление средств иностранным инвестором, при котором обязательным является экономическая активность. Производственная деятельность иностранного элемента направлена на согласованное целевое использование этих средств при условии, что эта деятельность приведет к созданию обусловленного производственного объекта, способствующего развитию экономики молодого государства, повышению экономического потенциала»[13]. Ю.В. Потапова, напротив, развивает идею вложения, говоря о привнесении объектов гражданских прав, за исключением предусмотренных законодательством, в объекты предпринимательской и (или) иной не запрещенной законом деятельности и осуществление практических действий с целью получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта[14]. По мнению В.В. Бочарова, инвестиционная деятельность представляет собой совокупность практических действий юридических лиц, государства и граждан по реализации инвестиций[15].

Другие авторы, напротив, говоря об инвестиционной деятельности, ограниченно рассматривают ее только как процесс приобретения дивидендов, призванных полностью покрыть состоявшиеся платежи. Так, в частности, Н.И. Клейн понимает под инвестициями «деятельность, направленную на размещение…денежных или иных имущественных средств с целью получения прибыли»[16]. А.Г. Богатырев отмечает, что «инвестиционная деятельность в основном заключается в инвестировании в производство материальных и духовных благ»[17].

Как соотнести в таком случае инвестиционную деятельность с концессионной, если существует некая терминологическая неясность?

По-нашему мнению, необходимо как можно более полно упрочить формулировку ФЗ №39-ФЗ, закрепляющую инвестиционную деятельность именно как «вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта», имеющую приоритетное значение при толковании понятия. Тогда и деятельность концессионера, который «обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать…недвижимое имущество,…осуществлять деятельность с использованием объекта концессионного соглашения»[18] может быть отнесена к инвестиционной деятельности.

Кроме того, осуществление практических действий инвестора по реализации инвестиций вытекает из предпринимательской природы инвестиционной деятельности. Закон о концессиях прямо не предусматривает право концессионера заниматься предпринимательской деятельностью, однако и не запрещает. Более того, ст.8 Закона предусматривает возможность передачи объекта концессионного соглашения в пользование третьим лицам при условии соблюдения условий концессионного соглашения. Таким образом, можно не согласиться с мнением, что целью инвестиционных отношений является извлечение прибыли, а концессионных – исключительно достижение общественно-полезных целей[19]. Напротив, в зарубежной литературе особо отмечается, что прочное и долгосрочное партнерство возможно лишь при условии соблюдения принципа обоюдной выгоды – «государственно-частные партнерства – это соглашения (с обязательным по закону контрактом), которые выгодны для обоих секторов»[20]. В международной практике договор концессии все больше начинает использоваться не только как гражданско-правовая форма гарантии, но и как способ страхования инвестиций. При осуществлении инвестиций, как известно, большое значение приобретает гарантия неизменяемости законодательства. При этом в случае предоставления такой гарантии органами власти никто не ожидает, что власть будет воздерживаться от принятия норм регулятивного характера. Договор концессии раскрывает содержание нормы о гарантии от неблагоприятных изменений в законодательстве и вводит механизм ее реализации.

В содержание предоставляемой по договору концессии гарантии усиливается значение обязательства как ключевой категории, способной компенсировать другой стороне инвестиционные затраты в случае существенного изменения условий, предусмотренных в договоре. Обязательство выплатить компенсацию в определенных случаях инвестору и порядок выплаты компенсации, без которого договор концессии не может считаться заключенным, а заключенный договор не может считаться концессионным, является существенным условием договора.

Безусловно, концессионное соглашение, несмотря на модификации, на многообразие позиций, остается формой осуществления инвестиций. Интересно отметить, что например, в Инвестиционном кодексе Республики Беларусь от 22 июня 2001г. № 37-З содержится наиболее полный перечень правовых форм осуществления инвестиций, среди которых упоминается и концессия[21].

Следовательно, объем гарантий иностранного инвестора в концессионных соглашениях определяется не только ФЗ «О концессионных соглашениях», но и иными актами инвестиционного законодательства. Однако это внешняя сторона дела. Важнее, что гарантии становятся более понятными, осуществления деятельности, предусмотренной соглашением; равноправия; прав концессионера при неблагоприятном изменении законодательства приобретают зримую поддержку в виде двусторонних и многосторонних соглашениях, международных договоров.

Литература

Международные соглашения:

1.                  Соглашение стран СНГ от 24.12.1993 «О сотрудничестве в области инвестиционной деятельности»//Бюллетень международных договоров.-1995.-№

Нормативно-правовые акты РФ:

1.                  ФЗ от 25.02.1999 № 39-ФЗ (ред. от 24.07.2007) «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений» //СЗРФ.-01.03.1999.-№9.-ст.1096.

2.                  ФЗ от 21.07.2005 N 115-ФЗ (ред. от 17.07.2009) «О концессионных соглашениях»//СЗРФ РФ.- 25.07.2005.- N 30 (ч. II).- ст. 3126.

3.                  Постановление Правительства РФ от 09 июля 2001 г. № 456 «О заключении соглашений о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений»//СЗРФ.-2001.-№25.-ст.2578.

4.                  Распоряжение Правительства РФ от 19.01.2006 N 38-р «О Программе социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2006 - 2008 годы)»//СЗРФ.-30.01.2006.-N 5.-ст. 589.

5.                  Распоряжение Правительства РФ от 30.11.2006 № 1708-р (ред. 28.08.2009) «Об инвестиционных проектах, реализуемых при государственной поддержке за счет средств Инвестиционного фонда Российской Федерации»//СЗРФ.-25.12.2006.-№52(ч.III).-ст.5606.

6.                  Распоряжение Правительства РФ от 17.11.2008 N 1663-р (ред. от 02.11.2009) «Об утверждении основных направлений деятельности Правительства РФ на период до 2012 года и перечня проектов по их реализации»//СЗРФ.-01.12.2008.-N 48.-ст. 5639.

Учебная литература:

1.                  Антипова О.М. Правовое регулирование инвестиционной деятельности (анализ теоретических и практических проблем).-М.: Волтерс Клувер, 2007.

2.                  Басин Ю.Г., Сулейманов М.К., Осипов Е.Б., Ченцова О.И. Контракты на недропользование: проблемы юридической квалификации и систематизации // Энергетическое право.-2007.-№ 2.

3.                  Бахрах Д.Н. Административное право России: учебник.-М.: Эсмо, 2006.

4.                  Богатырев А.Г. Государственно-правовой механизм регулирования инвестиционных отношений (вопросы теории): Автореф.дис…канд.юрид.наук.-М., 1996.

5.                  Бочаров В.В. Финансово-кредитные методы регулирования рынка инвестиций.- М.: Финансы и статистика, 1993.

6.                  Бублик В.А. Гражданско-правовое регулирование внешнеэкономической деятельности в Российской Федерации: проблемы теории, законодательства и правоприменения.- Екатеринбург: Изд-во УрГЮА, 1999.

7.                  Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции и смешанные предприятия в странах Африки.-М, 1975.

8.                  Гражданско-правовые конструкции инвестирования: монография / А.В. Майфат.-М.: Волтерс Клувер, 2007.

9.                  Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Регулирование инвестиций как форма защиты экономических интересов государства // Журнал российского права.-2005.-N 9.

10.              Ершов Ю.А. Каким быть закону о концессиях? // Приложение к экономической газете «Экономика и жизнь».-1992.-N 3.

11.              Линник Л. Концессионные соглашения - одна из форм привлечения инвестиций // Инвестиции в России. 2002.-N 7.

12.              Мозолин В.П. Право США и экспансия американских корпораций.-М.,1997.

13.              Мороз С.П. Нефтяные контракты // Энергетическое право.-2007.-№ 2.

14.              Потапова Ю.В. Правовое регулирование инвестиционной деятельности в субъектах Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук.-М., 2003.

15.              Савинова О.Н. Договорное регулирование концессионных отношений по законодательству РФ. Дисс. …канд.юрид.наук.-Казань, 2006.

16.              Савинова О.Н. Договорное регулирование концессионных отношений по законодательству Российской Федерации.-Казань: ЗАО «Новое знание», 2006.

17.              Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения.- Научн-практ.издание.-М.: Волтерс Клувер, 2005.

18.              HM Tresure RFI: Meeting the Investment Challenge.- London: Stationary Office, 2003.

Поступила в редакцию 23.02.2010 г.